Fundusze Europejskie

W związku ze zgłaszanymi wątpliwościami dotyczącymi spełnienia wymogu wynikającego z rozdziału 2 pkt 9 Wytycznych dotyczących realizacji projektów z udziałem środków Europejskiego Funduszu Społecznego Plus w regionalnych programach na lata 2021-2027 w postaci stosowania preferencji dla PES przy udzielaniu zamówień w projektach współfinansowanych z EFS+ Instytucja Zarządzająca programem regionalnym Fundusze Europejskie dla Świętokrzyskiego 2021-2027 przedstawia stanowisko wyjaśniające tę kwestię.

1. PES – podmiot ekonomii społecznej, o którym mowa w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o ekonomii społecznej, to jest:

1) spółdzielnia socjalna;

2) warsztat terapii zajęciowej i zakład aktywności zawodowej;

3) centrum integracji społecznej i klub integracji społecznej;

4) spółdzielnia pracy, w tym spółdzielnia inwalidów i spółdzielnia niewidomych, oraz spółdzielnia produkcji rolnej;

5) organizacja pozarządowa, o której mowa w art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, z wyjątkiem partii politycznych, europejskich partii politycznych, związków zawodowych i organizacji pracodawców, samorządów zawodowych, fundacji utworzonych przez partie polityczne i europejskich fundacji politycznych;

6) podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 3 pkt 1, 2 lub 4 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.

2. Preferencje dla PES przy udzielaniu zamówień mogą być realizowane m.in. poprzez:

         1) zlecanie zadań zgodnie z przepisami prawa powszechnego innymi niż ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwana dalej „u.p.z.p.” tj.

                   a) zgodnie z art. 11 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie,

                   b) zgodnie z art. 26 ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o ekonomii społecznej,

                   c) zgodnie z art. 15a ustawy z dnia 27 kwietnia 2006 r. o spółdzielniach socjalnych;

                  2) zlecanie zadań na podstawie u.p.z.p. z wykorzystaniem aspektów społecznych, w tym klauzul społecznych, przy czym

                          a) głównymi rodzajami klauzul społecznych, które powinny być brane pod uwagę w realizacji zamówień są m.in.:

- klauzula zastrzeżona – art. 94 u.p.z.p. dający możliwość zastrzeżenia ubiegania się o zamówienie wyłącznie dla wykonawców mających status zakładu pracy chronionej, spółdzielni socjalnych oraz innych wykonawców, których głównym celem lub głównym celem działalności ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, jest społeczna i zawodowa integracja osób społecznie marginalizowanych, a procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w art. 94 ust. 1 u.p.z.p. z tych grup jest nie mniejszy niż 30% osób zatrudnionych u wykonawcy albo w jego jednostce, która będzie realizowała zamówienie.

- klauzula usługowa – art. 361 u.p.z.p. dający możliwość zastrzeżenia zamówienia na wybrane i enumeratywne wskazane w tym przepisie usługi społeczne, zdrowotne i kulturalne.

 b) unijne oraz krajowe przepisy pozwalają na stosowanie aspektów społecznych praktycznie na każdym etapie procesu udzielania zamówienia, tj. definicja przedmiotu zamówienia, tworzenia kryteriów oceny ofert:

- art. 96 u.p.z.p. wskazujący na możliwość zastosowania innych wymagań związanych z realizacją zamówienia, obejmujących m.in. aspekty społeczne, które mogą dotyczyć w szczególności zatrudnienia do realizacji zamówienia osób, o których mowa w art. 96 ust. 2 pkt 2 u.p.z.p., np. bezrobotnych, młodocianych, niepełnosprawnych oraz innych osób, o których mowa w ustawie o zatrudnieniu socjalnym,

- art. 242 ust. 2 pkt 2 u.p.z.p., zgodnie z którym aspekty społeczne mogą zostać zastosowane przy kryteriach oceny ofert, przy czym kryteria te nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy (a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia), lecz winny odnosić się do przedmiotu zamówienia;

3) zlecanie zadań zgodnie z zasadą konkurencyjności z wykorzystaniem aspektów społecznych w ramach kryteriów oceny ofert, przy czym kryteria te nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy (a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia), lecz winny odnosić się do przedmiotu zamówienia.

3. Jednocześnie Instytucja Zarządzająca przypomina, iż zgodnie z art. 241 ust. 3 u.p.z.p. „kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej”. Tożsame postanowienie zawarte jest w pkt 18 sekcji 3.2.2 Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027.
   IZ zwraca uwagę, że w perspektywie 2014-2020 w przypadku udzielania zamówień w oparciu o zasadę konkurencyjności Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 przewidywały odstępstwo od powyższej zasady w odniesieniu do zamówień na usługi społeczne i inne szczególne usługi oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (pkt 9 lit. d zdanie drugie sekcja 6.5.2). W obecnej perspektywie 2021-2027 Wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków na lata 2021-2027 takiego odstępstwa już nie przewidują, a zatem postanowienia odnoszące się do zakazu stosowania kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy są tożsame zarówno w przypadku udzielania zamówień w oparciu o u.p.z.p. jak i zasadę konkurencyjności.  Mając na uwadze powyższe, w ocenie Instytucji Zarządzającej zastosowanie kryteriów oceny ofert (zarówno w zamówieniach realizowanych w oparciu o u.p.z.p. jak i zasadę konkurencyjności) takich jak: status podmiotu ekonomii społecznej (fakt bycia podmiotem ekonomii społecznej) czy zatrudnianie pracowników w niekorzystnej sytuacji niezaangażowanych w realizację danego zamówienia jest nieprawidłowe i niedopuszczalne, gdyż kryteria te dotyczą właściwości wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia – stanowią zatem kryteria podmiotowe, a nie przedmiotowe.

Na potwierdzenie słuszności stanowiska Instytucji Zarządzającej należy przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2021 r. w którym stwierdzono, że "z treści tego przepisu [art. 241 ust. 3 u.p.z.p.] wprost wynika zakaz stosowania kryteriów o charakterze podmiotowym, odnoszących się do właściwości wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia” (sygn. akt KIO 1669/21, LEX nr  3260793). Oznacza to, że kwalifikacje czy doświadczenie personelu wykonawcy mogą stanowić kryterium oceny oferty tylko pod warunkiem, że personel ten będzie miał istotny wpływ na jakość wykonania zamówienia. Zamawiający nie może zatem objąć kryteriami oceny ofert kwalifikacji czy doświadczenia jakichkolwiek osób, ale muszą to być osoby, których praca znacząco przekłada się na jakość wykonania zamówienia. Biorąc pod uwagę konstrukcję art. 241 ust. 3 u.p.z.p. uznać należy, iż wyliczone w nim kryteria odnoszące się do właściwości wykonawcy mają charakter przykładowy. Tym samym, w przypadku osób w niekorzystnej sytuacji – ich zatrudnienie lub oddelegowanie do realizacji danego zamówienia może stanowić kryterium oceny ofert, gdyż jest to wówczas kryterium związane z przedmiotem zamówienia, a taki charakter stosownie do art. 241 ust. 1 u.p.z.p. mają mieć kryteria oceny ofert. Natomiast kryterium oceny ofert polegające na zatrudnieniu osób w niekorzystnej sytuacji, ale bezpośrednio niezaangażowanych w realizację danego zamówienia, jest niedopuszczalne, gdyż dotyczy struktury zatrudnienia wykonawcy (a zatem jego właściwości), a nie przedmiotu zamówienia.  

4. Podsumowując, w celu spełnienia wymogu wynikającego z rozdziału 2 pkt 9 Wytycznych dotyczących realizacji projektów z udziałem środków Europejskiego Funduszu Społecznego Plus w regionalnych programach na lata 2021-2027 Beneficjent może wykorzystać różne dostępne rozwiązania wynikające z przepisów prawa i praktyki w dziedzinie zamówień publicznych wskazanych powyżej.